Q│식품가공제조업에서 근무한 지 3년이 넘었고, 이제 퇴직을 하려고 합니다.
제가 처음에 입사할 당시에는 한국인 3명에 외국인 5명이 근무했고, 3개월 전부터 외국인불법체류노동자에 대한 강제단속으로 외국인 노동자들이 잡혀가거나, 모두 피한다고 회사를 나오지 않고 있어 지난달부터 한국인 3명만 근무하게 됐습니다.
그런데 회사에서는 5인 미만 사업장이라서 퇴직금 지급이 되지 않는다고 합니다.

A│현행 근로기준법에 의하면 근로자수가 5인 미만 업체에서 근무하고 퇴사할 경우에는 법정 퇴직금이 발생되지 않습니다. 여기서 5인이라 함은 사업장에서 일하는 노동자 중 내국인·이주노동자·정규직·계약직·촉탁직 등 구분 없이 임금을 목적으로 일하는 근로자 모두를 포함해 산정합니다. 이렇게 계산된 근로자의 수 가 위 질문의 경우처럼 어느 기간에는 5명이 넘었다가 어느 기간에는 5명이 안될 경우, 또는 퇴직할 당시에 5인이 안 되는 경우 등에 있어 법정 퇴직금이 발생하는지가 문제가 될 수 있는데, 노동부 행정해석에 의하면 근로자수가 5인을 기준으로 감소 또는 증가될 경우에는 실제 5인 이상이 된 기간만을 합산해서 1년이 넘으면 퇴직금을 지급하도록 하고 있습니다. 즉, 최초 1년 동안에는 5인이 넘었다가 그 후 6개월은 5인이 안되고 다시 그 후 6개월은 5인이 넘었을 경우에는 전체 근무기간은 2년이지만 5인이 넘는 기간은 1년 6개월이므로 퇴직금은 1년 6개월에 해당하는 금액만 지급하도록 하고 있습니다.
또 비록 퇴사할 당시에 5인이 안 된다 하더라도 5인 이상이 된 기간을 모두 합산해서 1년만 넘으면 그 기간에 해당하는 퇴직금은 발생이 되며, 질문하신 분의 경우에도 전체 근무기간 중에서 5인이 안 되는 3개월의 기간만을 제외한 나머지 기간에 대한 퇴직금은 지급받으실 수 있습니다. 그런데 근로기준법 제11조에서는 ‘동거하는 친족만을 사용하는 경우’에는 근로기준법의 모든 내용이 적용되지 않도록 하고 있습니다. 그런데 모두 5명의 근로자가 일하고 있는데 그 중 1명이 동거하는 친족인 아들이라면, 아래의 경우와 같이 판단해야 합니다.
▲아들이 근로제공을 하고, 통상의 근로자가 지급받는 수준의 임금을 지급받은 경우 아들은 친족임에도 불구하고 근로자이므로 상시근로자수에 포함된다.
▲아들이 근로제공을 함에도 불구하고 급여를 전혀 지급받지 않는 경우 친족으로서 경영에 참여하는 경우이므로 근로자가 아니며, 따라서 상시근로자수에 포함되지 않는다.
▲아들이 근로제공을 하고, 통상의 근로자보다 상당히 많은 금액을 지급받는 경우(예:통상의 근로자가 일급 4만원을 지급받는 반면 아들이 일급 10만원을 지급받는 경우) : 해당 금품은 근로제공에 대한 대가라기보다는 친족으로서 급부인 용돈을 받는 경우이므로 근로자가 아니며, 따라서 상시근로자수에 포함되지 않는다.
(노동상담 문의 : 평택비정규노동센터 소장 남정수/658-4660, 010-6878-3064)

남정수 소장
평택비정규노동센터