Q. 대기업 하청 업체에서 일하고 있는 노동자입니다. A 회사의 직원과 저희는 직접 지시를 받으면서 근무를 하기도 합니다. 최근 공공기관들에서 하청 업체가 불법 파견을 했다고 하면서, 원청으로 직고용되거나 자회사를 만들어서 가기도 하던데, 저희는 그렇게 할 수 없는 건가요? 언론에서 불법 파견이라서 직고용한다고 하던데 어떤 내용인지 궁금합니다. 

A. ‘파견근로자 보호 등에 관한 법률’ 제2조제1호는 ‘근로자파견’이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용 관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다고 합니다. 

근로관계에서 있어 3각관계가 이루어지는 것이죠. 노동자는 사용사업주에게 노동을 제공하고, 사용사업주는 지휘명령을 노동자에게 할 수 있습니다. 하지만 실질적인 고용계약은 파견사업주와 파견노동자가 맺고, 임금 등도 파견사업주가 노동자에게 지급하는 구조로 되어 있는 것이죠.

이러한 파견근로계약은 노동자의 노동조건을 악화시킬 수 있으므로 ‘파견근로자 보호 등에 관한 법률’이 노동자들을 보호하고 있습니다. ①먼저 제조업의 직접생산공정업무에는 파견노동자를 투입할 수 없으며 ②법에서 정한 금지업무에는 투입할 수 없습니다.(동법 제5조제3항) ③또한 노동자파견의 기간은 1년을 넘어서면 안 되며, 당사자 간의 합의가 있는 경우에 한하여 2년까지 파견 노동을 할 수 있습니다. ④그리고 파견허가업체에서 파견을 허가받아야 하며, 파견허가업체가 아닌 곳에서 파견노동자를 공급받아서 사용하면 안 됩니다.

이와 같은 사항을 위반했을 때는 벌금이나 과태료뿐만 아니라, 사용사업주가 파견노동자를 직접 고용해야 하는 ‘고용의무’가 발생하게 됩니다. 질문자께서 궁금해하시는 부분이 바로 이 부분입니다. 파견법 규정을 위반하여 불법 파견이 되는 경우 직접고용의무가 발생하는데 원청들이 이러한 파견법 규정을 위반했기 때문에 직고용하거나 자회사를 설립하게 된 것입니다.

그런데 우리가 현실에서 지켜보면 파견 노동이 아니라 사내 도급, 위장도급을 활용하여 외부 인력을 실질적으로 원청의 노동자로 사용하는 경우가 있습니다. 다른 회사의 직원인데 실질적으로는 원청이 지휘·명령을 하는 것이죠. 이런 경우 파견법 위반을 고려해 볼 수 있습니다.

대법원과 고용노동부는 근로자파견에 해당하는지는 계약의 명칭·형식 등과 관계없이 구체적 사실관계를 토대로 사용사업주가 당해 근로자에게 ①업무상 상당한 지휘·명령 여부 ②도급인 등의 사업에 실질적 편입 여부 ③인사노무 관련 결정·관리 권한 행사 여부 ④계약 목적의 확정 및 업무가 구별되고 전문성·기술성이 있는지 여부 ⑤계약 목적 달성을 위한 기업조직·설비 등을 보유하고 있는지 여부 등 각 판단 요소의 행사 여부를 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다고 이야기하고 있습니다.(대법원 15.2.26. 선고 2010다106436 판결, 고용 차별 개선과-104. 2020.01.14.)

위 다섯 가지 요소를 고려해봤을 때 하나의 작업집단을 이루어 상당한 지휘, 명령을 원청에서 행사하는 경우라면, 불법 파견으로 직고용을 요구할 수 있는지 고려해 보시기 바랍니다.