Q. 저는 십여 명이 근무하고 있는 식당에서 일하고 있습니다. 급여가 다소 늦게 들어와서 이에 대해 사장님에게 항의했더니 바로 그만두라고 합니다. 부당해고 아니냐고 따졌더니, 사장님은 우리 식당은 5명 이하 사업장이라서 마음대로 해고할 수 있다고 합니다. 저희는 정직원은 저 포함해서 3명이긴 하지만, 파트타임 아르바이트생은 7명이 넘습니다. 정말 사장님의 말처럼 정직원이 5명 이하면 해고가 마음대로 되는 건가요?

A. ‘근로기준법’ 제11조 제1항은 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다고 정하고 있습니다. 따라서 5명 미만 사업장에는 적용되지 않는 법 규정들이 있는데, 해고에 대한 규정도 5인 미만 사업장에는 적용되지 않습니다.

이렇듯 상시근로자 수는 ‘근로기준법’이 일부 적용되는지, 전부 적용되는지를 결정하기 때문에 매우 중요하다 할 수 있습니다. 이 상시근로자 수를 산정하는 방법은 ‘근로기준법 시행령’ 제7조의2에 규정되어 있습니다. 

상시근로자 수는 법 적용 사유(해고, 휴업수당 등)가 발생하면 발생일 전 1개월 동안 사용한 노동자의 연인원을 같은 기간 중의 가동일 수로 나누어 산정하면 됩니다. 예를 들어 사유 발생일이 12월 1일이라고 한다면, 11월 1일부터 11월 30일까지 매일매일 근무한 노동자의 총인원을 세는 겁니다.

여기서 매일매일 근무한 노동자의 수에는 정직원만 포함되는 것이 아닙니다. 소위 정규직이라 하는 통상노동자뿐만 아니라, 계약직이라 불리는 기간제 노동자, 아르바이트라 불리는 단시간 노동자가 전부 포함되는 것입니다. 고용 형태는 불문이지만 파견노동자는 포함되지 않습니다.

근무 기간 동안의 모든 노동자의 수를 구했다면, 사업장의 “가동일 수”로 연인원을 나누면 됩니다. 식당이 오픈한 날을 세면 되겠죠. 만약 연중무휴라면 11월의 경우는 30일이 될 것입니다. 정규직 노동자의 경우 최소한 1주일에 하루는 주휴일로 쉬게 될 것입니다. 이 경우 고용관계가 있기 때문에 포함되어야 하는지 문제가 될 수 있는데, 대법원은 “주휴일은 ‘근로기준법’ 제55조 제1항에 의하여 주 1회 이상 휴일로 보장되는 근로의무가 없는 날이므로, 주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자는 ‘근로기준법’ 제11조 제3항의 ‘상시 사용하는 근로자 수’를 산정하는 기준이 되는 같은 법 시행령 제7조의2 제1항의 ‘산정 기간 동안 사용한 근로자의 연인원’ 및 같은 조 제2항 각호의 ‘일(日)별 근로자 수’에 포함하여서는 아니 된다. 주휴일은 매주 일정하게 발생하는 휴일로서, 주휴일에 실제 출근하지 않은 근로자를 상시 사용 근로자 수에서 제외하여야 해당 사업장의 보통 때의 통상적인 사용 상태를 제대로 반영할 수 있고, 이를 제외하여도 사용자나 근로자가 ‘근로기준법’의 적용 여부를 사전에 파악하는 데에 어려움이 없어 법적 안정성과 예측 가능성을 해하지 않기 때문이다”라고 판시하여 주휴일에 실제 근무하지 않는 노동자는 상시근로자 수 산정에 포함하지 않는다고 하였습니다.

선생님께서는 식당에서 근무하는 인원이 정직원 외에도 아르바이트생이 있다고 하셨습니다. 하지만 상시근로자 수를 산정하는데 있어 정직원만 합산하는 것이 아니기 때문에 아르바이트생도 포함하여 연인원을 산정하여, 5인 이상 사업장인지를 살펴보시기 바랍니다. 만약 5인 이상 사업장이라면, 부당해고 구제신청을 지방노동위원회에 제기하실 수 있게 될 것입니다.