Q. 저는 고용허가제로 들어와서 그 기간을 초과하여 근무하고 있는 노동자입니다. 사장님이 저는 이제 불법체류 신분이기 때문에 ‘근로기준법’이나 최저임금 이런 것을 안줘도 된다고 합니다. 퇴직금도 지급하지 않아도 된다고 하고요. 다쳐도 산재 신청을 할 수 없다고 합니다. 정말 저는 보호를 받을 수 없는 건가요? 

A. ‘근로기준법’ 제11조 제1항은 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다고 정하고 있습니다. 모든 사업 또는 사업장에 적용한다는 것은 업종 형태나 영리 목적 여부와 관계없이 모두 적용된다는 의미를 가지고 있습니다. 즉 사회통념 상 비추어 봤을 때 ‘사업’으로 인식되는 모든 경우를 의미한다고 볼 수 있습니다.

여기서 고용 허가가 만료된 이주노동자가 ‘근로기준법’상 노동자의 지위를 가질 수 있는지 문제가 될 수 있습니다. 선생님의 사장님께서는 고용 허가가 만료된 이주노동자는 ‘근로기준법’ 상 노동자가 아니라고 보고 있는 것입니다.

하지만 고용노동부나 대법원은 한결같이 ‘불법체류’ 여부와 관계없이 ‘근로기준법’은 해당 사업장에서 근무하는 모든 노동자에게 적용된다고 설명하고 있습니다. 고용노동부는 “불법취업자도 ‘근로기준법’이 적용되는 사업장에서 근로하는 경우에는 ‘출입국관리법’ 위반 여부와 관계없이 ‘근로기준법’이 적용됨. 따라서, 불법취업자라도 인권 보호 차원에서 노동관계법상의 권리구제가 우선이므로 임산부가 아닌 일반 여성 근로자는 본인의 동의가 있는 경우 야업 및 휴일근로, 시간외근로를 할 수 있으며, 생리휴가를 사용하고자 의사표시를 한 경우 휴가를 사용할 수 있음.”(평정68240-392, 2003.11.10.) 이라고 하여 ‘출입국관리법’ 위반 여부와 관계없이 ‘근로기준법’이 적용된다고 하고 있으며, 대법원 또한 “외국인고용제한규정이 이와 같은 입법목적을 지닌 것이라고 하더라도 이는 취업 자격 없는 외국인의 고용이라는 사실적 행위 자체를 금지하고자 하는 것뿐이지 나아가 취업 자격 없는 외국인이 사실상 제공한 근로에 따른 권리나 이미 형성된 근로관계에 있어서의 근로자로서의 신분에 따른 노동관계법상의 제반 권리 등의 법률효과까지 금지하려는 규정으로는 보기 어렵다”고 판시하여(대법원 1995. 9. 15. 선고 94누12067 판결) ‘출입국관리법’ 위반상태인 이주노동자가 국내 사업장에서 근무를 하는 경우 ‘근로기준법’의 규정이 적용되어 권리가 보장된다는 것을 알 수 있습니다.

따라서 선생님께서는 해당 사업장에서 1년 이상 근무를 하신 경우 퇴직금을 지급 받을 수 있습니다. 2023년 기준 최저임금이 9,620원이므로 해당 금액을 보장받으셔야 하며, 5인 이상 사업장인 경우라면 연차유급휴가나 연장, 야간, 휴일 노동에 대한 가산 수당도 지급 받으실 수 있는 ‘노동법’의 기본적인 권리들을 보장받을 수 있습니다.

그뿐만 아니라, 산업재해에 대해서도 마찬가지입니다. ‘출입국관리법’상 고용 제한 규정을 위반하여 ‘산재법’ 적용 대상인 회사와 고용계약을 체결하고 근무하다가 업무로 인하여 부상을 입은 경우라면 당연히 법 소정의 노동자이기 떄문에 ‘산재법’상 요양급여 등을 지급 받을 수 있을 것입니다.