Q. 회사에서 계약직으로 근무하고 있는 노동자입니다. 6년 정도 근무를 해왔습니다. 저와 같은 업무를 하는 정규직 노동자들이 직제상에는 존재하고, 실제로 근무하는 사람은 없습니다. 정규직 노동자로 이 업무를 하는 경우 조정수당, 위험수당 같은 것이 규정되어 있는데, 저는 계약직이라고 그러한 수당이 규정되어 있지 않습니다. 비교 대상 노동자를 선정해서 차별시정 신청을 해야 한다고 하던데, 제가 선정해야 하는 비교 대상 노동자는 누구인가요?

A. ‘기간제법’은 사용자는 기간제근로자임을 이유로 해당 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자에 비해 차별적 처우를 해서는 안 된다고 정하고 있으며, 만약 차별적 처우가 있는 경우에는 노동위원회에 시정을 신청할 수 있다고 정하고 있습니다. 이 차별적 처우는 차별적 처우가 있은 날로부터 6개월 이내에 시정신청을 할 수 있으며, 계속되는 차별적 처우가 있는 경우에는 그 종료일로부터 6개월 이내에 시정신청을 할 수 있습니다.

이 차별적 처우의 시정신청을 하기 위해서는 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 비교 대상 노동자가 있어야 합니다. 이 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 비교 대상 노동자는 반드시 실제 근무하고 있을 필요는 없으나, 직제에 존재하지 않는 노동자를 비교 대상 노동자로 삼을 수는 없습니다. 대법원도 “기간제근로자에 대하여 차별적 처우가 있었는지를 판단하기 위한 전제가 되는 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 비교 대상 근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자 중에서 선정하여야 하고, 이러한 근로자가 당해 사업 또는 사업장에 실제로 근무하고 있을 필요는 없으나 직제에 존재하지 않는 근로자를 비교 대상 근로자로 삼을 수는 없다”고 하여 동일하게 보고 있습니다.(대법원 2019. 9. 26. 선고 2016두47857 판결 참조)

만약, 비교 대상 노동자를 선정하는 데 있어서 노동자가 지정한 비교 대상 노동자 외에 노동위원회가 직권으로 비교 대상 노동자를 선정할 수 있는지도 문제가 될 수 있습니다. 이러한 경우에 대해서 대법원은 “노동위원회는 조사관을 통한 사업장의 업무 상황 조사, 관련자에 대한 진술이나 서류제출 요구 등과 같은 직권 조사 권한이 있고, 심문기일에 직권으로 증인을 출석시켜 질문할 수도 있다(‘기간제법’ 제10조, ‘노동위원회법’ 제23조). 비교 대상 근로자의 선정은 차별적 처우가 합리적인지를 판단하기 위한 전제가 되는데, 이 단계를 실체적으로나 절차적으로나 지나치게 엄격하게 보면 차별 여부에 대한 실체 판단에 나아갈 수 없게 되어 차별시정제도를 통한 근로자 구제가 미흡하게 될 우려가 있다. 이러한 노동위원회 차별시정제도의 취지와 직권주의적 특성, 비교 대상성 판단의 성격 등을 고려하면, 노동위원회는 신청인이 주장한 비교 대상 근로자와 동일성이 인정되는 범위 내에서 조사, 심리를 거쳐 적합한 근로자를 비교대상 근로자로 선정할 수 있다.”고 판시하여, 노동위원회가 신청인이 주장한 비교 대상 노동자와 동일성이 인정되는 범위 내에서 조사, 심리를 거쳐 적합한 노동자를 비교 대상 노동자로 직권으로 설정할 수 있음을 밝혔습니다. (대법원 2023.11.30. 선고 2019두53952 판결 참조)

따라서 비교 대상 노동자가 정확하게 특정되지는 않더라도 직제상에서 보이는 정규직 노동자를 선정하여 차별시정 신청을 하시면 되겠습니다.